Прецедент: Суд объяснил на примере Минстроя, как можно закупать иностранное ПО в обход российских альтернатив

В августе 2016 года Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства (Минстрой) подвело итоги аукциона^[1] на предоставление (продление) лицензий на продукты Microsoft и антивирусное ПО. Максимальная цена контракта составляла 15,2 млн рублей.

Согласно техзаданию закупки, ведомству требовались лицензии ОС Windows Server, SQL Server и Exchange Server, продление на три года технической поддержки и возможности использования новых версий продукта для 400 имеющихся лицензий Microsoft Remote Desktop Services для удаленного подключения пользователей, такого же количества клиентских лицензий CoreCAL для доступа к серверным программам и лицензий WINENT SA для ОС Windows 10.

Продление технической поддержки и возможность использования новых версий продукта сроком на 3 года закупалось также для 400 имеющихся у Минстроя лицензий Microsoft Office и лицензий ПО для защиты 600 пользователей почты.

К участию в закупке были допущены 2 компании - «Геокэпитал» и «Софтекс Групп». Причем обе компании подали заявки с одинаковой ценой контракта - 15 105 963,96 рублей. Но т.к. заявка «Геокэпитал» поступила раньше, эта компания и была признана победителем.

Российские аналоги ПО Microsoft не подошли Минстрою по разным причинам

История закупки

Суд объяснил на примере Минстроя, как можно закупать иностранное ПО в обход российских альтернатив

В конце марта 2017 года Арбитражный суд Москвы разъяснил свое решение отказать в удовлетворении исковых требований «Новых облачных технологий» к Минстрою, которое вынес ранее. В своем иске компания требовала признать недействительным электронный аукцион и госконтракт Минстроя с «Геокэпитал» на поставку офисного ПО Microsoft. Разбирательство носит прецедентный характер: суд впервые оценивал законность отказа от российского ПО.

По мнению «Новых облачных технологий», торги были проведены с нарушением правил, установленных законом. Минстрой установил избыточные и несоответствующие своим объективным потребностям требования к закупаемому офисному ПО, чтобы ограничить число участников торгов. В совокупности всем требованиям отвечает только один продукт - Microsoft Office Standard, отмечали в компании. TrafficSoft ADC: балансировщик нагрузки с высокой скоростью работы и минимальными аппаратными требованиями

В числе избыточных требований - возможность программирования макросов на языке Visual Basic и получение данных при помощи PowerPivot (средства расширенной аналитической обработки данных электронных таблиц). «Новые облачные технологии» отмечали в суде, что на 400 рабочих мест возможность программирования макросов на Visual Basic не нужна.

Объектом закупки было в том числе «продление техподдержки и возможность использования новых версий продукта имеющейся лицензии сроком на 3 года». С учетом периодичности выпуска Microsoft новых версий Office, которая обычно составляет около 3 лет, Минстрой может вообще не получить новую версию ПО, если она не будет выпущена в срок либо получить новую версию только к окончанию этого срока.

Таким образом, у Минстроя не могло быть объективной потребности в получении столь редко выходящих новых версий ПО. На ту же сумму заказчик мог приобрести отечественный аналог с возможностью получения новых версий и техподдержкой в течение 3 лет. Это еще один аргумент «Новых облачных технологий», который приводится в решении суда.

«Новые облачные технологии» не согласны с решением суда и планируют подавать апелляционную жалобу

«Новые облачные технологии» также указывали суду на то, что у заказчика уже есть бессрочное право использования установленного у него Microsoft Office Standard, и фактически Минстрой закупал не продление лицензий на использование, а возможность использования новых версий этого ПО.

В связи с тем, что ответчик установил избыточные и несоответствующие объективным потребностям требования к закупаемому программному обеспечению, истец не мог быть допущен к участию в электронном аукционе, так как для участия ему потребовалось бы приобретать ПО другого производителя - иностранной корпорации Microsoft,- говорилось в позиции «Новых облачных технологий». - С учетом того, что истец и Microsoft являются конкурентами, обязанность приобретать для участия в электронном аукционе ПО производителя-конкурента вместо возможности осуществить продажу собственного ПО поставила бы истца в экономически невыгодное и зависимое от конкурента положение.

Также «Новые облачные технологии» указывали, что Минстрой при проведении электронного аукциона нарушил 44-ФЗ о контрактной системе и положения постановления правительства о запрете на допуск иностранного ПО при госзакупках. В обосновании невозможности соблюсти запрет на допуск иностранного ПО не были указаны функциональные, технические, эксплуатационные характеристики «МойОфис», включенного в реестр российского ПО, по которым этот продукт не соответствует установленным Минстроем требованиям к софту. Минстрой фактически осуществил немотивированную закупку иностранного ПО в обход прямого законодательного запрета, считают в компании.

ФАС ранее признавала нарушение Минстроем 44-ФЗ о контрактной системе, но в связи с тем, что на момент проведения проверки госконтракт между Минстроем и «Геокэпитал» уже был заключен, предписание об устранении нарушений законодательства выдано не было.

По закону суд может по иску заинтересованного лица признать недействительными торги, проведенные с нарушением законных правил. При этом, признание торгов недействительными влечет и недействительность договора, заключенного с лицом, их выигравшим. Однако случай с «Новыми облачными технологиями» - не тот, где это можно применить, посчитали в суде.

Как установлено судом, истец участником аукциона не являлся, заявку на участие в аукционе не подавал, следовательно, его права, либо законные интересы нарушены не были, - говорится в решении суда.

Суд ссылается на одно из информационных писем президиума ВАС РФ, в котором говорится, что лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса. Нарушение порядка проведения торгов не может являться основанием для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены, отмечает суд.

Вдобавок, в качестве последствий нарушения правил проведения торгов возможность проведения повторных торгов не установлена, отмечает суд. Признание торгов недействительными и приведение сторон госконтракта в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно и, следовательно, не приводит к восстановлению субъективных прав истца, если заключенный по итогам контракт уже исполнен.

Согласно определению Конституционного Суда РФ, если договоры частично исполнены, признание торгов недействительными не приведет к восстановлению истца в правах участника торгов, говорится в судебном решении. С учетом всего этого суд не нашел оснований для удовлетворения исковых требований «Новых облачных технологий».

Юристы «Новых облачных технологий», изучив решение суда, отметили, что судья максимально подробно изложила в решении все аргументы компании (4/5 от текста решения - позиция «Новых облачных технологий» по делу). При этом, в конце текста решения суд сделал детально не мотивированный вывод о том, что права компании не нарушены, т.к. «Новые облачные технологии» не была участником аукциона, и иск не может быть удовлетворен.

Однако, мы считаем, что наши права были нарушены и факт участия или не участия «Новых облачных технологий» в аукционе не может играть определяющей роли для целей принятия решения по делу. Нарушение наших прав считаем очевидным, так как «Новые облачные технологии» или партнеры не имели возможность принять участие в аукционе в связи с тем, что закупалось именно ПО «Майкрософт», - заявили TAdviser в компании.

В «Новых облачных технологиях» добавили, что планируют подавать апелляционную жалобу.

«Новые облачные технологии» проиграли суд с Минстроем в первой инстанции

3 марта 2017 года состоялось судебное заседание по иску «Новых облачных технологий» к Минстрою, по итогам которого суд вынес отказ удовлетворить требования компании.

«Новые облачные технологии» требовали признанать недействительным электронный аукцион ведомства по закупке ПО Microsoft, который имел место в 2016 году. В нем ведомство обосновывало, почему альтернативный российский софт ему не подходит (история закупки и претензий к Минстрою - в блоках ниже).

Мотивировочная часть решения суда пока не опубликована. В «Новых облачных технологиях» и в Минстрое на момент публикации резолютивной части решения не смогли пояснить, чем суд мотивировал свой отказ.

В «Новых облачных технологиях» заявили TAdviser, что компания изложила в суде все доводы в защиту своей правовой позиции и указала на нарушения Минстроем конкретных норм закона, однако суд не нашел достаточных оснований для удовлетворения ее требований.

Возможно, это связано с тем, что устоявшейся практики рассмотрения такого рода споров, связанных с импортозамещением ПО, еще нет, - предположили в компании. - Более подробно позиция суда будет изложена им позднее при изготовлении решения в полном объеме. По итогам изучения данного судебного акта нами будет принято решение о целесообразности подачи апелляционной жалобы.

«Новые облачные технологии» подали в суд на Минстрой

В сентябре 2016 года "Новые облачные технологии" обратились в арбитражный суд Москвы с иском к Минстрою и поставщику, с которым по итогам закупки был заключен госконтракт на поставку ПО Microsoft - «Геокэпитал». Российский разработчик офисного ПО требует, чтобы суд признал недействительными проведенный ведомством электронный аукцион и заключенный госконтракт.

Поданное исковое заявление было оставлено без движения до 27 октября, поскольку суд посчитал, что "Новые облачные технологии" не полностью оплатили госпошлину для его рассмотрения. В компании сообщили TAdviser, что по состоянию на 20 октября уже подали документы об оплате.

Юрист и эксперт Временной комиссии Совета Федерации по развитию информационного общества Денис Абдрахманов считает, что перспективы отмены результатов тендера, в данном случае, зависят от уровня судебной инстанции, которая будет рассматривать дело.

Суть спора в том, что от суда в данном конкретном кейсе потребуется оценка вопроса не только и не столько с формально-юридической стороны, сколько ему придется разбираться в справедливости обоснования невозможности закупки отечественного ПО. А это потребует от суда вникнуть в сугубо технические вопросы. Поэтому в суде первой инстанции перспективы возможно не особо высокие, однако более внимательному рассмотрению дело может быть подвергнуто в судах вышестоящих инстанций, - поделился Абдрахманов своим мнением с TAdviser.

Он добавил, что, возможно, что для рассмотрения дела по существу потребуется привлечение специальных экспертов в области информационных технологий.

Адвокат Юлия Лялюцкая, зам. управляющего партнера Адвокатского Бюро Москвы "Щеглов и Партнеры", руководитель практики сопровождения участия в госзакупках, отмечает, что специфика данного спора состоит в первую очередь в той доказательной базе, которую сторонам придется представить, чтобы обосновать свою позицию в суде.

Если со стороны "Новых облачных технологий" я не вижу особых технических и профессиональных затруднений для подготовки такого материала, то Минстрою придется нелегко. Опубликованные ими обоснования невозможности использования отечественного ПО звучат достаточно сыро и не очень компетентно. Очевидно, что они готовились не техническим специалистом, а административным работником, - отметила в разговоре с TAdviser Лялюцкая. - Безусловно, исход дела будет зависеть от компетентности представителей сторон и всего объема представленных ими доказательств.

Игорь Слабых, основатель и управляющий партнер юридической компании "Игорь Слабых и партнеры", отмечает, что дело, безусловно, интересное.

Насколько мне известно, практики по таким делам нет, и поэтому предсказать исход дела сложно. Все будет зависеть от того, сочтет ли суд достаточным обоснование, почему нельзя приобрести российский продукт. То, что антимонопольная служба решила, что есть нарушение требований закона, дает основания полагать, что шансы на удовлетворение иска достаточно большие, - считает он.

Игорь Слабых добавил, что при любом решении суда дело станет прецедентным: по его мнению, решение или даст "зеленый свет" тому, что обосновать приобретение иностранного ПО можно очень легко, или заставит госорганы задуматься, стоит ли покупать иностранное ПО, если потом закупку могут отменить.

ФАС впервые выявила нарушение обоснования закупки иностранного ПО

Как стало известно TAdviser, 2 сентября ФАС России, рассмотрев обращение компании «Новые облачные технологии», признала в действиях Министерства строительства, закупившего продукты Microsoft, нарушения закона о контрактной системе по двум статьям^[2].

Так, антимонопольная служба посчитала, что обоснование невозможности соблюдения запрета на иностранного ПО составлено с нарушениями. В частности, в нем не указаны характеристики программных продуктов из реестра отечественного ПО, аналогичных объекту закупки. Здесь следует отметить, что ФАС впервые выявила нарушения обоснования закупки иностранного ПО после того, как такие обоснования ведомства стали писать в соответствии с законом о реестре российского ПО.

Кроме того, контрольному ведомству не понравилось то, что заказчик включил в одну закупку российские и зарубежные решения, указав о невозможности соблюдения запрета на закупку иностранных программных продуктов. Это, по мнению ФАС, вводит участников закупки в заблуждение.

В связи с тем, что по результатам аукциона уже заключен контракт, ФАС приняла решение не выдавать предписание об устранении нарушений. Вместе с тем ведомство решило передать материалы дела Управлению контроля размещения государственного заказа для возбуждения дел об административных правонарушениях.

По словам Дмитрия Комиссарова, генерального директора "Новых облачных технологий", компания изучает вопрос о продолжении разбирательства ситуации с Минстроем в суде, а также планирует обжаловать в ФАС закупки других ведомств, где наблюдаются похожие нарушения.

Цель, по словам Комиссарова, заключается в том, чтобы ведомства проводили закупки без нарушения установленных правил.

"МойОфис" не подходит, т.к. не поддерживает макросы и расширенную аналитику в таблицах

С 3 по 12 августа в документах закупки было опубликовано три разъяснения положений документации об электронном аукционе. Все вопросы касались соответствия программных решений линейки «МойОфис» требованиям заказчика.

В разъяснении, размещенном 3 августа, заказчик отвечал на просьбу пояснить необходимость установления «явно избыточных и узко - специализированных требований к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам программного обеспечения, планируемого к закупке», а именно к возможности программирования макросов на языке Visual Basic, настройкам обтекания текстом изображений и получением данных при помощи PowerPivot (средства расширенной аналитической обработки данных электронных таблиц).

В частности, начальник отдела информационных технологий Минстроя Антон Трошенков пояснял, что требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам ПО, являющегося объектом закупки, установлены на основании необходимости продления технической поддержки и возможности перехода на новые версии уже имеющихся, установленных и полностью совместимых с инфраструктурой лицензий.

В связи с этим, согласно подпункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», эквивалент не допустим, - отмечал в разъяснении представитель министерства

5 августа было опубликовано второе разъяснение. В нем заказчик отвечал на просьбу указать конкретные требования, которым не удовлетворяют продукты «МойОфис».

В ответе представителя Минстроя было сказано, что у решений «МойОфис» отсутствует возможность программирования макросов на языке Visual Basic и интеграция c Active Directory. Кроме того, в отечественном офисном продукте, по словам заказчика, нет возможности получения данных при помощи PowerPivot.

12 августа появилось третье разъяснение, в котором заказчику сообщалось о наличии у решений «МойОфис» интеграции c Active Directory, а также о том, что возможность программирования макросов на языке Visual Basic и получение данных при помощи PowerPivot может применяться только очень ограниченным количеством сотрудников. В связи с этим требования заказчика о наличии последних двух характеристик во всем закупаемом ПО назывались «явно завышенными».

В ответ на это, представитель Минстроя Трошенков пояснял, что возможность программирования макросов на языке Visual Basic необходима для оптимизации работы структурных подразделений министерства и сокращения времени при обработке данных, поступающих из разных источников в электронном виде.

Что касается получения данных при помощи PowerPivot, то эта возможность, по словам Трошенкова, необходима для всех рабочих станций министерства, т.к. в соответствии с основными направлениями своей деятельности, структурными подразделениями Минстроя осуществляется сбор и рассылка отчетов с использованием средства расширенной аналитической обработки данных электронных таблиц.

Помимо этого, представитель заказчика отмечал, что в рамках всей организации уже установлены офисные приложения, которые обладают вышеперечисленным функционалом, а также полностью совместимы с программным обеспечением заказчика. В то же время, программное обеспечение «МойОфис» не обладает всеми функциональными характеристиками, которые указаны в техническом задании и используются государственным заказчиком, а использование офисных приложений разных вендоров не обеспечит 100% совместимости продуктов для полноценной работы всей инфраструктуры.

Российские продукты не подходят, т.к. они на базе Linux

В аукционной документации содержалось обширное обоснование невозможности соблюсти запрет на допуск иностранного ПО для обеспечения государственных нужд. По некоторым позициям, например, ведомство не нашло в реестре отечественного ПО продуктов, соответствующих в полной мере техническим и эксплуатационным характеристикам закупаемого программного обеспечения.

По некоторым же позициям закупки невозможность использовать представленное в реестре ПО Минстрой объяснил тем, что оно не совместимо с программным обеспечением, установленным в ведомстве, так как создано на базе Linux. В числе ПО, которое не могло быть закуплено по этой причине, указывались и продукты «МойОфис», разработанные компанией «Новые облачные технологии».

Данный программный комплекс не совместим с программным обеспечением, установленным у государственного заказчика, так как создан на базе Linux, и не соответствует характеристикам программного обеспечения, являющегося объектом закупки, - говорилось в обосновании Минстроя невозможности закупки «МойОфис Стандартный» и других продуктов из этой линейки.

В «Новых облачных технологиях» заявили TAdviser, что, по всей видимости, в Минстрое невнимательно ознакомились с продуктом и платформой «МойОфис» и выразили готовность помочь устранить это недопонимание, продемонстрировав их работу на других ОС.

Хотелось бы верить, что эта закупка не введет в заблуждение других потенциальных заказчиков. «МойОфис» работает на всех платформах: Windows, OS X, Linux, Android, iOS и Tizen, - отмечал гендиректор и основатель «Новые облачные технологии» Дмитрий Комиссаров.

Примечания